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征求意見稿對互聯(lián)網(wǎng)上哪些行為構(gòu)成侵權(quán)做出了具體規(guī)定，意見稿第三條指出：“網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者未經(jīng)許可，通過信息網(wǎng)絡提供他人享有權(quán)利的作品、表演、錄音錄像制品，人民法院應當判令其承擔侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的民事責任。”“通過上傳到網(wǎng)絡服務器或者以其他方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于向公眾開放的信息網(wǎng)絡中，使公眾可以以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應當認定其構(gòu)成作品、表演或者錄音錄像制品的提供行為。”
意見稿重點對網(wǎng)絡服務提供者的侵權(quán)行為做出界定，意見稿規(guī)定：判斷網(wǎng)絡服務提供者是否具有過錯，一般應當以其是否明知或者應知網(wǎng)絡用戶侵犯他人信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的具體事實為標準。
其中意見稿第六條規(guī)定，“網(wǎng)絡服務提供者主張其僅提供信息存儲空間、搜索、鏈接、點對點技術等網(wǎng)絡服務，但有證據(jù)證明其與侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的提供者，通過分工合作等方式共同實施提供行為，符合共同侵權(quán)行為要件的，人民法院應當判令其承擔連帶責任。”此外第七條也提出：“網(wǎng)絡服務提供者明知或者應知其網(wǎng)絡用戶侵害他人信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，人民法院應當認定其構(gòu)成幫助侵權(quán)行為。”
根據(jù)征求意見稿的規(guī)定，以下行為應當認定構(gòu)成“提供”行為：通過上傳到網(wǎng)絡服務器或者以其他方式，置于向公眾開放的信息網(wǎng)絡中，使公眾可以以下載、瀏覽或者其他方式獲得的；網(wǎng)絡服務提供者具有提供作品、表演、錄音錄像制品的外觀的，可以認定為實施了提供行為，但自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、點對點技術等服務的除外；網(wǎng)絡服務提供者為提供搜索服務，按照一定的技術安排生成作品、表演、錄音錄像制品的網(wǎng)頁快照、縮略圖等并向公眾提供的，應當認定其構(gòu)成提供行為。但允許合理使用。
避風港原則不能濫用
在此前公布的《著作權(quán)法》(修改草案)第69條，為互聯(lián)網(wǎng)服務提供商給予了避風港原則，第69條規(guī)定：“網(wǎng)絡服務提供者為網(wǎng)絡用戶提供存儲、搜索或者鏈接等單純網(wǎng)絡技術服務時，不承擔與著作權(quán)或相關權(quán)有關的信息審查義務。網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵犯著作權(quán)或者相關權(quán)行為的，被侵權(quán)人可以書面通知網(wǎng)絡服務提供者，要求其采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后及時采取必要措施的，不承擔賠償責任；未及時采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。”
為防止互聯(lián)網(wǎng)服務提供商濫用避風港原則，此次的征求意見稿中具體規(guī)定，“通過描述性段落、內(nèi)容簡介等方式對鏈接作品、表演、錄音錄像制品等進行推薦的”，“為主要從事侵權(quán)活動的第三方網(wǎng)站提供定向鏈接的”，“通過對熱播影視作品、流行度較高的文字作品、音樂作品設置榜單、目錄、索引并提供深層鏈接服務的”等三種情況均將視為“構(gòu)成應知侵權(quán)”。這一規(guī)定對互聯(lián)網(wǎng)服務提供商不是好消息。
征求意見稿還規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者未對網(wǎng)絡用戶侵害他人信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的行為進行主動審查的，一般不作為具有過錯的考量因素。如果主動采取相關技術措施，防止侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)行為發(fā)生的，則可作為不具有過錯的考量因素。如果采取合理、有效的技術措施，仍難以發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為的，一般不認定為明知或者應知。
明確網(wǎng)絡服務提供者
采取措施期限
當網(wǎng)絡服務提供者接到權(quán)利人符合法律、行政法規(guī)要求的通知，未在合理期限內(nèi)采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的，人民法院應當認定其明知或者應知通知所定位的侵權(quán)行為。
意見稿第十八條提出，網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的合理期限，應當根據(jù)權(quán)利人提交通知的形式、通知的準確程度、采取措施的難易程度、網(wǎng)絡服務的性質(zhì)，所涉作品、表演、錄音錄像制品的類型及數(shù)量等因素綜合判斷。除有正當理由外，涉及熱播影視作品的，網(wǎng)絡服務提供者應在收到符合法律、行政法規(guī)要求的通知一個工作日內(nèi)采取必要措施；涉及其他作品的，采取必要措施的期限一般不應超過五個工作日。
◎ 相關條款
第八條
人民法院認定網(wǎng)絡服務提供者是否明知或者應知其提供服務的網(wǎng)絡用戶侵害他人信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，可以根據(jù)案件的具體情況、網(wǎng)絡服務提供者提供服務的性質(zhì)、方式及其引發(fā)侵權(quán)的可能性大小，綜合考慮以下因素：
(一)網(wǎng)絡服務提供者應當具備的管理信息的能力；
(二)傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度及侵權(quán)信息的明顯程度；
(三)網(wǎng)絡服務提供者因傳播作品、表演、錄音錄像制品的直接獲利情況；
(四)網(wǎng)絡服務提供者是否主動對作品、表演、錄音錄像制品進行了選擇、編輯、修改、推薦等；
(五)網(wǎng)絡服務提供者是否采取了同行業(yè)普遍采取的、預防侵權(quán)的技術措施、對侵權(quán)通知是否做出合理的反應；
(六)網(wǎng)絡服務提供者是否針對同一作品的重復侵權(quán)行為采取了相應的合理措施；
(七)其他相關情形。
